MP muda regras de incentivos fiscais e pode gerar judicialização

Se o texto for aprovado, a partir de 2024 empresas terão que pagar tributos sobre valores concedidos pelos Estados

Parte do pacote do governo federal para reforçar o caixa, a Medida Provisória nº 1185, publicada nesta quinta-feira (31), muda as regras de tributação dos incentivos fiscais de ICMS. Se o texto for aprovado pelo Congresso, a partir de 2024 as empresas ficarão obrigadas a pagar Imposto de Renda (IRPJ), CSLL, PIS e Cofins sobre os valores concedidos pelos Estados.

Advogados ouvidos pelo Valor afirmam que a nova regra provoca uma mudança brusca de rota e, se passar pelos parlamentares da forma como está, vai gerar uma enxurrada de ações judiciais.

As empresas, hoje, não pagam tributos federais sobre a chamada subvenção de investimento, quando o benefício é concedido pelo Estado como contrapartida à expansão ou instalação de empreendimento econômico. As leis que estão em vigor preveem dessa forma.Com a MP, o cenário muda completamente: as empresas passam a ter que incluir os valores na base de cálculo dos quatro tributos – IRPJ, CSLL, PIS e Cofins – e terão direito a um crédito sobre o que pagaram de Imposto de Renda somente.

Na prática, dizem advogados, estão saindo do zero para uma alíquota de 18,25%. São 9,25% de PIS e Cofins e 9% de CSLL. De IRPJ são 25%, mas haverá o crédito, que poderá ser compensado com qualquer tributo federal, e, por esse motivo, não é contabilizado como aumento de carga.

Esse crédito, no entanto, não será imediato. As empresas só terão o direito de uso depois que concluírem a implantação ou expansão da fábrica que gerou o benefício estadual.“Se receber o benefício em janeiro de 2024 e só concluir o empreendimento em 2027, essa companhia terá que pagar o imposto em todos esses anos, mas só em 2028, após a declaração do Imposto de Renda, em julho, terá acesso ao crédito”, exemplifica Ricardo Varrichio, do RVC Sociedade de Advogados.

E não será algo automático. A empresa terá que fazer um pedido de habilitação na Receita Federal e comprovar que recebeu o benefício em troca do investimento e que cumpriu com a sua parte.

Diz expressamente no texto da MP, além disso, que só vira crédito o valor exato dos custos. Se a empresa gastou R$ 1 bilhão para construir a fábrica, por exemplo, mas recebeu R$ 1,5 bilhão do Estado – por meio de redução de alíquota, redução de base, isenção, dentre outros benefícios de ICMS -, ela terá direito a crédito sobre o que pagou de Imposto de Renda em relação a R$ 1 bilhão somente.

“O governo consegue, de uma vez só, fazer caixa e ter o controle da operação. Porque, hoje, ele não consegue controlar muito bem os incentivos estaduais. Cabe ao contribuinte fazer as exclusões [da base de cálculo dos tributos federais] dentro dos seus livros”, diz Luca Salvoni, do Cascione Advogados.

A opção do governo federal de garantir crédito somente sobre os pagamentos de Imposto de Renda também chamou a atenção dos especialistas para uma questão federativa. Advogados ouvidos pelo Valor dizem que pode ter, aqui, um recado para os governos estaduais.

O produto de arrecadação do Imposto de Renda tem que ser dividido com Estados e municípios – já CSLL, PIS e Cofins não. “No fundo, o que o governo federal fez foi dizer o seguinte: quer dar subvenção? Ok, mas você, Estado, vai receber menos na sua parte de IRPJ”, afirma um advogado.

A MP publicada na quinta-feira também coloca uma pá de cal nas discussões sobre a chamada subvenção para custeio – em que benefícios são concedidos pelos Estados sem qualquer contrapartida por parte das empresas. Pela nova regra, esses valores serão tributados por IRPJ, CSLL, PIS e Cofins e não haverá direito a qualquer crédito.

As discussões sobre as subvenções de custeio vem desde a Lei Complementar nº 160, de 2017 – que promoveu mudanças no artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014.

Antes dessa alteração havia uma separação entre subvenção de investimento e subvenção de custeio. O texto anterior dizia que, no caso de subvenção de investimento, a União não poderia tributar.

Depois, com a mudança, passou a constar no artigo 30 da lei que “incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal são considerados subvenções para investimento”.

Os contribuintes entenderam que deixou de existir diferença entre os benefícios de ICMS e, por esse motivo, nada mais poderia ser tributado. A Receita Federal, porém, manteve entendimento de que só não poderia tributar incentivo como estímulo à ampliação do empreendimento econômico.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou o tema recentemente com efeito vinculante para todo o Judiciário e a decisão, num primeiro momento, chegou a ser vista pela equipe econômica como suficiente para alavancar a arrecadação. O ministro Fernando Haddad falava em um impacto positivo de R$ 90 bilhões.

Só que, além de apresentar recurso – o que joga a conclusão do caso mais para frente -, advogados de contribuintes também têm uma interpretação diferente da União em relação ao que ficou decidido.

Os ministros dizem, na decisão, que os contribuintes não serão tributados se cumprirem os requisitos previstos no artigo 10 da lei complementar e no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014.

Essas normas afirmam que ganhos com os incentivos têm de ser “registrados em reserva de lucros”. Significa que só podem ser utilizados na própria empresa ou para abater prejuízo fiscal. Não é permitido, por exemplo, distribuir aos sócios como dividendos ou juros sobre capital próprio.

A interpretação de advogados de empresas é que quem cumprir os requisitos não pode ser tributado; quem não cumprir, pode.

A Receita, por outro lado, tem uma interpretação mais criteriosa. Diz que, dentre os requisitos, “está a ocorrência de efetivo benefício tributário decorrente da norma estadual que concedeu o benefício”.

Ela quer dizer que em casos como isenção, redução de base de cálculo ou de alíquota, por exemplo, o benefício fiscal não é dirigido ao vendedor da mercadoria e sim ao destinatário, que, em muitas operações é o consumidor final.

Para advogados de contribuintes, essa leitura está equivocada e se houver autuações, haverá também mais briga na Justiça.

A MP publicada ontem passa uma régua nessa questão – revoga o artigo 30 da Lei nº 12.973. Mas, ainda assim, só vai resolver o futuro. O presente e o passado, afirmam advogados, continuam e discussão. “Essa MP até reforça o posicionamento do contribuinte. É um atestado de que sempre esteve certo”, diz o advogado tributarista Rafael Nichele.

O texto da MP não trata, nominalmente, sobre créditos presumidos de ICMS. Em relação a esse tipo específico de benefício, há jurisprudência no sentido de que a União não pode tributar. Caso contrário, estaria violando o pacto federativo.

Parte dos advogados consultados pelo Valor entendem que, por conta disso, nada muda se a MP for aprovada pelo Congresso. Outros se mostraram mais receosos com a atuação do Fisco e dizem que esse pode ser um foco de judicialização.

Outro fator que pode levar as empresas ao Judiciário, dizem, é a tributação das subvenções de investimento. Segundo advogados, haverá discussão se, nesse caso, a União também estaria violando o pacto federativo.

Fonte: Valor Econômico: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2023/09/01/mp-muda-regras-de-incentivos-fiscais-e-pode-gerar-judicializacao.ghtml

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